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© Gérard Verna. Dernière mise à jour : 2000.12.16 (Québec)
Extraits de : Relativité des conceptions éthiques et affaires internationales, Gérard Verna et Jean-Claude Usunier, mars 1992 La légalité est la "qualité de ce qui est légal ou l'ensemble des choses prescrites par la loi "*. La loi; est un "acte de l'autorité souveraine, qui règle, ordonne, permet, défend " *. (Petit dictionnaire Larousse) Si la loi est un acte de l'autorité souveraine, il faut s'interroger sur la nature de cette autorité. Dans la plupart des démocraties parlementaires dans les pays industrialisés, l'autorité souveraine est incarnée par des institutions démocratiques et parlementaires qui, dans les domaines les plus divers, tentent de légiférer dans l'intérêt de la nation tout en cherchant à respecter les intérêts particulier du plus grand nombre possible de citoyens. Il y a un processus de distanciation dans le phénomène de légalité; Comme le souligne Carl Schmitt (1932, Du Politique, Textes choisis et présentés par Alain de Benoist, Puiseaux: Pardès, 1990, page 40) : "L'Etat législateur consacre la séparation entre loi et application de la loi, législateur et organe exécutif. Il est dominé par des normes impersonnelles et par là générales, déterminées d'avance et prétendant de cette façon être durables; le contenu de ces normes peut être pesé et choisi à volonté. Ce ne sont plus ni des hommes, ni des autorités, ni des magistrats, qui commandent en souverain, mais des lois." Mais la meilleure des lois possibles sera toujours susceptible de déplaire à certains citoyens, ou groupes de citoyens, voire même de léser leurs intérêts. Le législateur, malgré toute son expérience et sa grande sagesse, ne peut jamais envisager qu'un nombre limité de situations particulières possibles. Entre des options, parfois incompatibles, il est conduit à faire des choix. Ainsi Brissette, dans le cas du Canada, souligne que : " Le législateur est entraîné souvent de façon incohérente par des courants inverses. Selon les intérêts des forces dominantes au pouvoir, il réglemente des situations et il en déréglemente d'autres; il criminalise des comportements et il en décriminalise d'autres. De plus, depuis que l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés a transféré du Parlement à la Cour Suprême le pouvoir de décider ce qui est souhaitable et raisonnable dans une société juste et démocratique, il faut compter sur l'humeur et le bon jugement des juges de cette cour pour abolir des crimes, qui, comme l'avortement, avaient existé jusqu'ici." (Brissette, "La criminalité professionnelle", in "L'éthique professionnelle", Cahiers de recherche éthique, n°13, Rimouski (Québec), 1989) Chaque nation s'est historiquement constituée en établissant le consensus de ses membres (ou plutôt : d'une large fraction homogène d'entre eux) autour d'un ensemble de valeurs, dont les caractéristiques essentielles vont naturellement se trouver transcrites dans l'"esprit des lois" de cette nation. La force de la loi, si elle est celle de la majorité, ne correspond pourtant pas forcément à l'opinion, ni aux intérêts, de groupes minoritaires, qui dans une large mesure peuvent être conduits à "subir" la loi majoritaire. Carl Schmitt (1932, 1990, page 640) souligne très bien ce point : " Les décisions de la majorité sont logiques et d'une application possible, lorsqu'elles émanent d'un peuple homogène dans toutes ses parties. Dans ces conditions-là, on ne se trouve pas en présence d'une victoire remportée sur la minorité...Or, que cette hypothèse vienne à disparaître, on verra immédiatement le pur "fonctionnalisme" sans objet et sans contenu, résultant des données de la majorité arithmétique, exclure toute neutralité et toute objectivité; ce sera le despotisme d'une majorité plus ou moins forte sur une minorité battue et réduite à merci." La dérive bureaucratique de la légalité est aussi une des formes fréquente de son évolution. Elle a pour point de départ le caractère par essence "formel", de la légalité. Dans son application quotidienne, la loi (lato sensu, c'est-à-dire comprenant également les décrets d'application, et finalement les réglementations qui la traduisent en pratique) est mise en oeuvre par des bureaux, des fonctionnaires, des administrations. Bien qu'elles agissent formellement "au nom de la loi", les bureaucraties d'État, le font avec une certaine froideur, préoccupées surtout de perdurer, et que leurs droits et avantages ne soient pas mis en cause. "La bureaucratie a souvent le caractère indifférent d'un instrument proprement technique; elle peut servir des tendances politiques opposées à condition que celles-ci aient pour elle certaines attentions et respectent en particulier les droits acquis des fonctionnaires. (Carl Schmitt, 1932, 1990, page 48) La relativité de la légalité Mais tous les États ne sont pas des démocraties. Nous venons de proposer (avec probablement trop de sévérité) trois limites potentielles de la légalité (son formalisme froid, l'oppression des minoritaires, la dérive bureaucratique). Pour autant il faut souligner, et garder à l'esprit, que, dans les pays démocratiques, le légal résulte d'un compromis entre des options différentes, retrace des valeurs partagées, et est issu d'autorités relativement bien reconnues (le parlement constitué de députés remettant régulièrement leur mandat en cause, issus donc d'une légitimité démocratique). Que sera alors vraiment cette autorité souveraine, quand elle n'est plus un parlement démocratiquement élu et disposant de pouvoirs réels, mais un dictateur (et souvent toute une famille) : Sékou Touré (Guinée), Duvalier (Haïti), Marcos (Philippines), Somoza (Nicaragua), Ceaucescu (Roumanie), Soekarno (Indonésie), Mobutu (Zaïre) pour ne citer que certains de ceux qui nous ont quitté dans un passé récent. Il peut s'agir alors: - d'un clan ou un groupe constitué : dictature militaire, monarchie absolue, puissant groupe de pression, - d'une ethnie, souvent minoritaire, pas toujours homogène et susceptible de pratiquer une forme de démocratie interne limitée à ses membres, comme en Afrique du Sud, ou aux îles Fidji; - d'un groupe religieux ou une église constituée : Tibet d'hier ou républiques islamiques d'aujourd'hui; - d'un parti politique, généralement parti unique, de fait sinon en droit, comme cela était le cas des démocraties populaires d'Europe, maintenant la fiction du multipartisme grâce à quelques "compagnons de route" et comme cela persiste dans certains pays du Tiers-Monde; - ou d'une des nombreuses combinaisons possibles entre certains des éléments ci-dessus. Dans ces contextes, de légalité non-démocratique, les nouvelles lois promulguées viseront essentiellement à protéger les intérêts de la "coalition" au pouvoir. Cependant, ils devront toujours respecter les valeur fondamentales de la culture de la ou des nation(s) concernée(s). Apparaissent alors des systèmes légaux dont la logique interne, peut être déroutante, voire être totalement inaccessible à un étranger. Le "système Mobutu" décrit par Pierre Péan (1988) était très typique de cette confusion : le dictateur, exploitant son pays d'une façon très personnelle, restait malgré tout l'incarnation culturelle d'un chef de tribu, reconnu jusque dans (et peut-être à cause de) ses excès . Au delà de la simple incompréhension pourra aussi apparaître chez cet étranger une attitude de rejet actif de certaines lois dont les finalités (ou les modalités) lui sont inacceptables. On se tromperait en pensant que la légalité a partout la même intensité; l'État démocratique et la légalité sont surtout une invention européenne. Ainsi en Extrême-0rient le recours à la loi (et son complément "opérationnel", les tribunaux) est infiniment plus faible qu'en Occident. La différence des systèmes juridiques, et donc de ce qu'ils signifient pour les parties et pour leurs éventuels litiges, tend à être sous-estimée. Ainsi René David indique : " ... dans les pays d'Extrême-Orient , ainsi que dans l'Afrique Noire et à Madagascar, ... sous réserve de l'occidentalisation qui a pu être tentée, on ne trouve pas comme dans l'Hindouisme et dans l'Islam un corps de règles, dont l'autorité peut être affaiblie par l'importance reconnue à d'autres facteurs; c'est la notion même de règle qui est récusée. Les autorités peuvent bien, parfois, avoir établi des codes, mais il est entendu et paraît aller de soi que les prescriptions de ces codes ne sont pas faites pour être appliquées à la lettre. Elles ne constituent que de simples modèles; le juge pourra en tempérer la rigueur, et au surplus on espère bien qu'il n'aura même pas à le faire. Le "bon juge" chinois, japonais, ou vietnamien n'est pas celui qui se préoccupe de rendre une décision équitable; c'est celui qui parvient à ne pas rendre de décision, parce qu'il a su amener les adversaires à se réconcilier. Toute contestation, constituant un trouble pour l'harmonie sociale, demande à être dissoute au bénéfice d'une solution de conciliation. L'individu n'a que des obligations envers la société; il ne saurait être question de reconnaître à son profit des "droits subjectifs". Cette notion même est inconnue; le droit, tel qu'il est conçu en Occident, est regardé comme bon pour les barbares, et la profession de juriste, dans la faible mesure où elle peut exister, est regardée avec mépris par la société." (René David : Le droit du commerce international, Réflexions d'un comparatiste sur le droit international privé, Économica, Paris, 1987, page 39, souligné par nous) Mais, pour imparfaits que puissent paraître certains systèmes légaux, ils ont au moins le mérite d'exister et de constituer une référence relativement précise pour juger d'un acte. Les inévitables zones d'ombre laissées par la loi seront comblées par les juges qui doivent décider sur les cas d'espèce. Là aussi d'importantes différences peuvent être notées quant au degré de généralité qui est censé (normativement) inspirer les décisions de justice (de tous ordres, pénal, civil, ou autres). Dans les pays de tradition juridique romaine-germanique (pays dits de code law) la loi doit être inspirée de principes généraux, et elle s'applique aux cas d'espèce directement. La jurisprudence n'a qu'un rôle secondaire comme source du droit. Certes elle intervient à côté de la doctrine, mais le rôle privilégié reste à la loi; d'où dans les pays de code law, une emprise très forte de la notion de légalité d'une action. Il y a en revanche dans la tradition juridique anglo-saxonne (anglaise, pour une large part reprise aux États-Unis) une certaine dose de méfiance vis-à-vis de textes légaux, trop formels, trop généraux, exprimant plutôt des principes. La préférence va à l'examen des situations concrètes, des cas particuliers. Les cases, c'est-à-dire l'accumulation des décisions jurisprudentielles particulières, deviennent la source principale du droit. Le système dit de common law, est complété par les remèdes (remedies) dits d'equity, qui viennent compenser les défauts de la common law. Comme le soulignent René David et Camille Jauffret-Spinosi : " Lorsque le système de la common law fonctionnait mal ...les particuliers avaient la possibilité de demander au roi d'intervenir, en faisant appel aux impératifs de sa conscience, pour qu'il prenne une décision facilitant le cours de la justice ou pour qu'il impose une décision demandée par la justice. Le droit n'était pas un fétiche". (René David et Camille Jauffret-Spinosi : Les grands systèmes de droit contemporain, Dalloz, Paris, 1988, , page 385) Il faut donc bien accepter l'idée que, si la réalité légale, existe partout, elle est intégrée à divers degrés dans la réalité juridique des différents pays. Elle ne l'est nulle part aussi fort que dans les trois grands pays de la tradition juridique romaine germanique : Allemagne, France et Italie. Quant à l'application de la réalité légale, ceux qui sont conduits à la mettre en oeuvre (fonctionnaires pour l'application des textes, citoyens pour le respect des prescriptions, juges pour trancher les conflits et réprimer les infractions) tiendront compte forcément de la légitimité qu'il accordent à une action. Il est ainsi très probable que le niveau de légitimité qu'ils accorderont personnellement à telle ou telle action, inspirera fortement leur jugement, au moins pour la partie laissée à leur libre appréciation, même si celle-ci est variable selon les grandes traditions juridiques. Notons enfin que certains ensembles juridiques, dans les pays actuellement en transition, fondés sur une notion collective de la propriété - en particulier celle des entreprises -, une définition "sociale" plutôt qu'économique du travail et l'absence quasi totale de droit des affaires rend la résolution de certains conflits normaux quasiment impossible, tout en ouvrant la porte à un ensemble de comportements qui seraient totalement criminels dans le reste du monde mais peuvent se réaliser facilement dans ces pays où ils sont, provisoirement, en situation d'a-légalité. |
